1 – Domaine d’application : Elle est applicable aux réseaux de distribution alimentaire :

Commentaire : Si la loi ne s’applique à la franchise en général, certaines de ses dispositions inspireront sans doute la jurisprudence.

2 – Définition : Art L 340-1 al 1. La Convention d’affiliation est définie comme étant « un contrat conclu entre d’une part une personne physique ou une personne morale de droit privé réunissant des  commerçants…ou mettant à dispositions des services mentionnés au premier alinéa l de l’article L 330-3 (loi Doubin) et d’autre part toute personne exploitant pour son compte ou pour le compte d’un tiers au moins un magasin de commerce alimentaire » dont le chiffre d’affaires hors taxe hors carburant provient  pour plus du tiers de la vente de produits alimentaires. (art L 340-2)

Commentaire : Le contrat d’affiliation  devient un terme générique. Entrent dans sa définition les contrats de franchise, de concession, d’agence, de licence de savoir-faire etc… bref tous les contrats de distribution de produits ou service ayant pour objet de mettre « à la disposition d’une personne un nom commercial, une marque ou une enseigne en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi exclusivité pour l’exercice de son activité », quelque soit le nom qui sera donné au contrat, ainsi qu’il est dit à l’article 1 de la loi Doubin (article L 330-3 du code de commerce) . Or les contrats de franchise, de concession, de licence etc...sont différents et ont chacun leurs règles. Le contrat d’affiliation serait-il un « contrat chapeau » à plus petit dénominateur commun ?

3 – Contenu : Art L 340-1 al 1. « La convention d’affiliation comprend les informations relatives aux engagements des parties susceptibles de limiter la  liberté d’exercice par l’exploitant de son activité de commerçant »

Commentaire : Le contrat d’affiliation devra donc mentionner toutes les clauses et tous les contrats (les engagements) qui lui sont liés qui sont susceptibles de  porter atteinte à la liberté d’exercer l’activité commerciale de l’affilié. Ces informations porte-elles sur les engagements de la seule période contractuelle ou également sur ceux la période post contractuelle ? Le texte ne le précise pas mais son économie plaide pour une extension à la  période post contractuelle puisque c’est elle qui est concernée par les conventions destinées à empêcher les changements de réseau au terme du contrat. Il serait prudent de le préciser.

Sont bien sur concernées les clauses de non concurrence ou de non affiliation et tous les contrats liés au contrat d’affiliation qui en contiennent. Il doit en être de même pour les clauses et contrats contenant des droits de préférence ou de préemption lors de la vente du fonds, des titres, ou du bail puisque ces opérations entrent dans le champ général de l’exercice de son activité par un commerçant. Vendre un fonds et en acheter un autre, s’agrandir ou se restreindre, céder tout ou  partie de ses titres à sa famille ou à des tiers, sont en effet des opérations liées à l’exercice d’une activité. Le texte ne le précisant pas, il serait prudent, pour éviter toute interprétation restrictive des têtes de réseau, de nommer les informations « relatives aux engagements des parties susceptibles de limiter la  liberté d’exercice par l’exploitant de son activité de commerçant ». 

4 – Forme : Art L 340 -1-II : « La convention d’affiliation doit être formalisée dans  un document dont un exemplaire est remis à l’exploitant préalablement à la signature de tout contrat…La convention nait de la signature de ce document par les deux parties »

Commentaire : Le contrat d’affiliation doit figurer dans un document remis avant que le contrat ne soit signé. C’est le mécanisme du DIP (document d’information précontractuel)  de l’article L 330-3 (Loi Doubin) qui prévoit déjà que « le projet de contrat » et le DIP doivent être communiqués au moins 20 jours avant sa signature. Rien de nouveau sur le principe. Seul le délai change puisqu’il est porté à 2 mois (art L 340-3-I)

Le texte dit que « la convention nait de la signature de ce document par les deux parties ». De quelle convention parle-t-on ?  Si c’est du contrat d’affiliation, cela n’a pas de sens car ce contrat ne peut pas naître de la signature du Document d’information précontractuel qui le contient. D’abord parce que le contrat d’affiliation doit être communiqué avant sa signature, pour permettre au futur affilié de s’informer. Ensuite parce que si le contrat d’affiliation prend effet à la date de signature du Document, cela signifie que la signature du Document engage immédiatement l’affilié, ce qui vide de sens le délai de réflexion.

Le  texte est confus et contraire à l’article L 330-3 qui traite du  même sujet. La remise et la signature du Document contenant le contrat d’affiliation ne peut pas valoir signature du contrat d’affiliation lui-même, donc engagement dès la remise du DIP.

 

5 – Contenu du document : Art L 340-1-III : « Le document comprend des informations qui portent notamment sur, 1° les conditions de l’affiliation et de la participation au groupement ; 2° les conditions d’utilisation des services commerciaux apportés à l’exploitant en particulier des services d’approvisionnement et  d’usage des marques et enseignes ; 3° Le  fonctionnement du réseau ; 4° Les conditions  de renouvellement, cession et résiliation des contrats régissant les relations commerciales découlant de l’affiliation ; 5° Les  obligations applicables après la rupture des relations d’affiliation. Le terme de la convention d’affiliation conclue pour une durée déterminée, est expressément précisé. Cette convention s’applique sous réserve des règles statutaires et décisions collectives adoptées conformément aux lois relatives aux associations, aux sociétés civiles, commerciales ou coopératives. Ces règles  statutaires ne peuvent toutefois faire obstacle aux dispositions des articles L 340-4, L 340-5 et L  340-6. »

Commentaire : Le point 1 ne pose pas de difficultés particulières. Il s’agit de communiquer toutes les conventions et modalités de participation au groupe affiliant : ensemble des contrats commerciaux, statuts de coopératives, règlements intérieurs, charte, condition des prises de participation de l’affiliant dans le capital de l’affilié, statuts des sociétés affiliés, codes et usages des bonnes pratiques internes etc…

Le point 2 qui traite des « conditions d’utilisation des services commerciaux apportés à l’exploitant en particulier des services d’approvisionnement et  d’usage des marques et enseignes » doit  retenir l’attention « en particulier » pour ce qui touche aux services d’approvisionnement. Il s’agit des moyens techniques mais aussi de ses coûts (frais logistiques) sur lesquels la transparence n’est pas toujours de mise.

Le point 3 relatif au  fonctionnement du réseau devrait contenir aussi son historique à l’égal de ce qui est déjà dit à l’article R 330-1  4° du code de commerce.

Le point 4 permet d’étendre à tous les contrats liés au contrat d’affiliation l’obligation d’informer l’affilié des clauses qu’ils contiendraient relatives à leurs renouvellements, leurs cessions et leurs résiliations, ceci pour éviter de piéger l’affilié avec un contrat « périphérique ».

Le  point 5 dit plusieurs choses. A l’alinéa 1, que le terme du contrat d’affiliation a durée déterminé doit être mentionné. Il faudra donc dater le jour de fin de contrat, ce qui évitera toute ambigüité.

Mais à l’alinéa 2 il dit que le contrat d’affiliation « s’applique sous réserve des règles statutaires et décisions collectives adoptées conformément aux lois relatives aux associations, aux sociétés civiles, commerciales ou coopératives » !

Cela signifie que les groupes d’indépendants régis sous forme d’association, de  coopératives ou de sociétés civiles ou commerciales pourront déroger ou s’affranchir de  la loi ! Dès  lors, quel en est l’intérêt ?

En clair, si INTERMARCHE, SYSTEME U et LECLERC, qui sont les 3 réseaux organisés sous ces formes peuvent édicter en interne des règles qui s’opposent  à la loi, à quoi sert la loi ? Si les affiliés de ces 3 groupes ne bénéficient pas de la loi, ils seront discriminés par rapport aux affiliés des groupes CARREFOUR, AUCHAN et CASINO qui eux en bénéficieront. Cet alinéa 2 fait  la part belle à INTERMARCHE, SYSTEME U et LECLERC sans aucune raison et vide le texte de sa portée.

La seule  « contrainte » qui continuera de peser sur ces 3 groupes sera uniquement de respecter les articles L 340-4, L 340-5 et L  340-6 qui traitent de la durée des contrats, de la non concurrence, et du paiement des droits d’entrée. C’est peu. 

6 -  Champ d’application. Art L 340-2 : « La  convention d’affiliation… est obligatoire lorsque l’exploitant gère au  moins un magasin exerçant une activité de commerce de détail non spécialisé en libre service et dont le chiffre d’affaires hors taxes, hors carburant provient pour plus du tiers de la vente de produits alimentaires. »

Commentaire : Aucune dérogation à cette obligation n’est possible, ainsi qu’il est dit à l’article L 340-3-III.

7 – Délais. Art L 340-3-I : Le Document  unique contenant toutes les conventions, le contrat d’affiliation et les contrats liés, doit « être remis à l’exploitant au moins  2 mois  avant sa signature ».

Commentaire : Le délai d’information précontractuel est donc 3 fois plus important que celui de  la loi Doubin qui est de 20 jours.

Art L 340 – 3- II.

Alinéa 1 : Si le contrat d’affiliation est à durée déterminée, le préavis pour « informer l’autre partie de sa  volonté de ne pas renouveler la convention d’affiliation » sera fixé par décret.

Commentaire : Suggérons un délai d’un an, car le temps des reconversions est longs (trouver de nouveaux partenaires, gérer l’aspect social, prévoir les réaménagements et leurs financements etc…)

Alinéa 2 : Si le contrat d’affiliation contient une clause de tacite reconduction l’affiliant « doit obligatoirement adresser à l’affilié par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, six mois au moins avant l’expiration du délai de dénonciation du non renouvellement de la convention d’affiliation, une notification lui rappelant la date d’expiration de ce délai et les modalités selon lesquelles l’affilié peut exprimer sa décision de non renouvellement. »

Commentaire : A titre d’exemple, si le préavis de dénonciation du non renouvellement est de 6 mois, la notification rappelant ces dates devra être faite 6 mois avant,  soit 12  mois avant le  terme du contrat. Cela permettra d’éviter les renouvellements par tacite reconduction par inadvertance.

Alinéa 3 : Un décret fixera « le délai de préavis dans lequel les conventions d’affiliation tacitement reconduites peuvent  être résiliées, selon qu’elles sont conclues à durée déterminée ou indéterminée »

Commentaire : Cela suppose que le contrat d’affiliation à durée déterminée ait été renouvelé par tacite reconduction, soit pour une nouvelle durée déterminée, soit pour une durée indéterminée. Dans le premier cas, le préavis devrait être le même que celui de la première période. Nul besoin de le fixer par décret. Mais dans le second cas, qui est celui d’un renouvèlement pour une période indéterminée, le préavis sera donc fixé par décret. Proposons un préavis de 18 mois et au moins d’un an, pour les mêmes raisons que ci-dessus exposées.

8 – Durée des contrats d’affiliation. Art L 340-4 al 1 : « Les conventions d’affiliation…qui comportent une obligation d’approvisionnement à la charge de l’affilié à concurrence de 80% de ses achats, ne peuvent être conclues pour une durée supérieure à  cinq ans. »

Commentaire : Achats auprès de qui ? De l’affiliant, des fournisseurs référencés, des bases et autres plateforme du groupe ? Le texte manque de précision. Pour qu’il fasse sens, il conviendrait de préciser que cela concerne les achats effectués auprès de toute structure d’approvisionnement liée directement ou indirectement  à l’affiliant  ou référencé par lui.

Mais en pratique cette durée maximum sera très facilement contournée. Pour y échapper et imposer des contrats de 10, 15 ou 20 ans, les têtes de réseau auront toute facilité pour mettre le seuil à 79%, ou mieux, de ne pas en mettre du tout. C’est d’ailleurs ce quelles font déjà. Mais elles ne prennent aucun risque puisqu’en pratique l’affilié n’a pas d’autre choix que de s’approvisionner exclusivement pour la quasi-totalité de ses approvisionnements auprès d’elles ou de leurs fournisseurs référencés. Et c’est aussi l’intérêt de s’affilier à un groupe… Cette clause est donc  vide de sens. Pour lui en donner un, il faudrait que le taux de 80% ne soit pas seulement celui qui sera écrit dans le contrat d’affiliation mais celui qui sera effectivement pratiqué par l’affilié au cours des 5 années.

9- Limite des effets du contrat : Art L 340-4 al 1 : « A l’exception du contrat de bail…et sans préjudice des obligations mentionnées au 5° du III de l’article L 340-1 (clauses applicables après la rupture du contrat), aucun contrat autre que les statuts et décisions collectives conclu dans le cadre de la convention d’affiliation ne peut  produire d’effet au-delà du terme de celle-ci, tels que mentionné à l’avant-dernier alinéa du III de l’article L 340-1 (date de fin du contrat), ou après sa résiliation. »

Commentaire : Dans sa première partie, le texte n’apporte rien. Dire qu’un contrat s’arrête à son terme et que les clauses à effet post contractuelle continueront  de  produire leurs effets, c’est affirmer une évidence !

Mais dans sa deuxième partie, le texte confirme le privilège accordé aux groupements dits « d’indépendants » dont  les statuts ou autres décision collectives pourront là encore déroger à la loi. Autrement  dit ces groupements pourraient imposer à  leurs affiliés des obligations post contractuelles sans aucune limite, ni de temps ni de domaine d’application allant au-delà de ce que la loi prévoit pour les autres affiliés. Là aussi il y a discrimination entre affiliés selon qu’ils sont liés à un Groupe dit d’indépendants ou à un Groupe mixte d’intégrés.

Ce texte abouti très exactement à l’inverse du but recherché et revient à donner carte blanche aux 3 réseaux INTERMARCHE, SYSTEME U et LECLERC pour enfermer encore mieux leurs affiliés dans des clauses à effet post contractuel dont le but est de les empêcher de changer de réseau en fin de contrat.

10 – Droit d’entrée différé. Art L  340-5 : Le  Document unique doit mentionner que toute somme demandée à la signature ou au renouvellement du contrat d’affiliation peut être payée en totalité à ces dates ou en plusieurs versements, celui de la dernière année du contrat ne pouvant être supérieur à 20% du total. Le non respect de cette clause est sanctionné par la réduction du droit d’entrée à 10% du montant  initial par an.

Commentaire : Cette disposition, en réaction à ce que fait INTERMARCHE, abouti là encore à l’effet inverse de celui recherché qui était plus d’interdire ou de restreindra au plus la pratique des droits d’entrée différé, et non de les organiser ! Ainsi la loi permettra à l’affiliant  de réclamer un droit d’entrée sur plusieurs années, avec le risque pour l’affilié de voir le montant de ce droit augmenter en valeur. Cela risque de mettre à mal les bilans des affiliés qui devront soit payer des sommes importantes soit les provisionner. Pour mémoire INTERMARCHE chiffre le droit d’entrée dans certains de ses contrats à 10% du chiffre d’affaires TTC du magasin, ce  qui est scandaleusement abusif.

11 – Les clauses  de non concurrence post-contractuelle. Art L 340-6-I. « Toutes clauses ayant pour effet après l’échéance ou la résiliation d’une convention d’affiliation, de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant qui a précédemment souscrit cette convention d’affiliation dans les conditions prévues à l’article L 440-1 est réputée non écrite »

Commentaire : Jusque  là, tout va bien.

Art 340-6-II : « Ne sont pas soumises au I les clauses dont la personne qui s’en prévaut démontre qu’elles remplissent les conditions cumulatives suivantes :

-         1° Elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux objets de la convention.

-         2° Elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée de la convention d’affiliation.

-         3°Elles sont indispensables à la  protection du savoir-faire substantiel, spécifiques et secret transmis dans le cadre de la convention d’affiliation

-         4°Elles n’excèdent pas un an après l’échéance ou la résiliation de la convention d’affiliation. » 

Commentaire : L’affiliant aura l’obligation de prouver que les 4 conditions cumulatives lui permettant de rendre opposable à l’affilié une clause de non concurrence post contractuelle sont  bien remplies. Ce ne sera plus à l’affilié de prouver que ces 4 conditions ne le sont pas. Il y a donc inversion de la charge de la preuve, ce qui simplifie la tâche de l’affilié.

Mais au-delà, le texte ne résout rien. Tout au contraire il confirme les blocages au changement de  réseau en fin de contrat qu’il était censé combattre.

Pendant 1 an une grande surface alimentaire ne peut ni se déplacer de là où elle est, ni vendre autre chose que des produits de grande distribution alimentaire. Si ces 3 conditions demeurent (1 an, changer de locaux, vendre des produits correspondants à son objet social) l’affilié n’a plus qu’à rester dans le réseau qu’il voulait quitter sauf à mettre la clé sous la porte. Où est le choix ?

Le seul point qui sera discuté sera le point 3. L’affiliant devra prouver que sa clause de  non concurrence est indispensable à la  protection de son savoir-faire, qui devra être substantiel, spécifiques et secret et avoir été transmis dans le cadre de la convention d’affiliation. Beaux débats contentieux en perspectives  pendant lesquels l’incertitude judiciaire risquera de neutraliser les changements de réseaux. Quel est le savoir-faire de l’affiliant sortant ?Qu’est-ce qui le différencie de celui de l’affiliant entrant ? L’affilié ne possédait-il pas lui même un savoir-faire en tant que professionnel ? Le savoir-faire de l’affiliant sortant n’est-il pas banalisé, qu’entend on par substantialité, spécificité et secret ? Pourquoi imposer de telles contraintes aux affiliés alors que les dirigeants et les cadres des Groupes de  la grande distribution passent de l’un à l’autre sans difficulté et qu’ils connaissent, eux, les « secrets » de la maison auxquels les affiliés n’ont même pas accès ?Quelles sont les différences de savoir-faire entre INTERMARCHE, CASINO, ATAC, CARREFOUR, SYSTEME U ? En quoi le fait qu’un affilié passe d’un réseau à un autre en fin de  contrat porterait atteinte à la protection du savoir-faire de l’affiliant ? En quoi l’interdiction de le protégerait-elle 

 

12 – Les silences : La loi n’aborde pas « l’entrisme » des affiliants dans le capital des sociétés affiliées qui leur permet d’empêcher les changements de réseaux, « de l’intérieur ». Il ne traite pas les blocages imposés par l’affiliant à l’affilié dans les statuts de sa société. Il n’évoque pas les pactes, promesses, et autres engagement qui permettent  à l’affiliant de déposséder l’affilié de son entreprise en cas de changement de réseau.

En bref, si elle devait en rester là, la loi ne servirait à rien car les groupes de la grande distribution pourront continuer comme avant à entraver  les changements de réseaux en fin de contrat. Si le lobby de la grande distribution a fait preuve d’efficacité, c’est au détriment de la liberté commerciale des affiliés et au-delà au détriment de la  concurrence et donc du consommateur. Dommage que l’Assemblée Nationale n’ai pas suivi l’avis de l’Autorité de la Concurrence du 7 décembre 2010.

Serge Méresse

Avocat.